La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico dos cuestiones trascendentes respecto de las obligaciones paterno-materno-filiales y custodia de los hijos e hijas.
El artículo 68 referido a las obligaciones de los cónyuges las amplia al deber de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.
El artículo 92 estableció, por primera vez, la guarda y custodia de los y las hijas de forma compartida entre ambos progenitores en el supuesto de mutuo acuerdo, y excepcionalmente, cuando así lo solicite un progenitor, haya un informe favorable del Ministerio Público y el o la juez, en la ponderación de las circunstancias considere que esta medida es más favorable a los intereses de las y los menores (artículo 92 apartados 5, 6, 7 y 8 del Código Civil)
De este modo, se quedaba a salvo el mandato constitucional desarrollado por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que obliga a los poderes públicos a priorizar el interés de las y los menores.
No puede entenderse la custodia compartida del artículo 92 sin la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos e hijas del artículo 68, igual que ninguna persona acudiría a un profesional de la medicina que no tuviera diplomatura o licenciatura, no puede dejarse al albur del no conocimiento el cuidado, la educación y la formación integral de los y las hijas a quien durante la convivencia con la pareja no asumió la corresponsabilidad.
Igual que ninguna persona acudiría a un profesional de la medicina que no tuviera diplomatura o licenciatura, no puede dejarse al albur del no conocimiento el cuidado, la educación y la formación integral de los y las hijas a quien durante la convivencia con la pareja no asumió la corresponsabilidad.
En el Ordenamiento Jurídico Español, el incumplimiento de los deberes u obligaciones conlleva una sanción, que unas veces es explícita y otras implícita o simplemente que se deduce de otros apartados o artículos del mismo texto legal, como es el caso del artículo 92 del Código Civil.
Advera esta afirmación la Jurisprudencia que sobre el mismo artículo 68 ha formulado el Tribunal Supremo, en el supuesto de la obligación de vivir juntos. Así pues si el Alto Tribunal indica que se entiende por vivir juntos y las consecuencias que se derivan de no hacerlo, pese a no estar regulado expresamente, lo mismo tiene que ocurrir en el supuesto de incumplimiento del deber de corresponsabilidad.
Con la Ley 15/2005 se posibilita que los progenitores que estén de acuerdo puedan ejercer la custodia compartida. Estar de acuerdo es fundamental para el desarrollo de los hijos e hijas, para su educación y para su aprendizaje de experiencia de la vida. Compartir la custodia obliga a cada progenitor al consenso, a la comunicación permanente y a minimizar los efectos negativos que tiene para los y las hijas el vivir en dos casas, tener los libros y material escolar en la casa en la que deben realizarse los deberes escolares, la medicación, la ropa y calzado en una y otra casa, compartir criterios sobre la alimentación e higiene de las y los menores, la proximidad o lejanía en el centro donde realizan las actividades extraescolares, etc. etc.
La segunda opción que prevé la Ley 15/2005 es que, con carácter excepcional a instancias de un sólo progenitor y con un informe del Ministerio Público, el juez o la jueza acuerde una custodia compartida, en estos casos el juzgador deberá tener en cuenta las circunstancias materiales y personales que permitan hacer efectiva la custodia compartida, sin que ello suponga una merma en el interés de los y las hijas, que debe salvaguardar.
El apartado 8º del artículo 92 pone de relieve la excepcionalidad del otorgamiento de la custodia compartida a instancias de una parte.
Las reglas interpretativas de las normas las establece el artículo 3 del Código Civil y en el apartado 1º de este artículo se indica “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella.”
La expresión “excepcionalmente”, como indica el apartado 8º del artículo 92, no da lugar a otro tipo de interpretación que no sea la excepcionalidad de la medida que vaya adoptar el juez, y ello a pesar de que algunas sentencias del Tribunal Supremo haya puesto de relieve lo contrario, a ello sólo cabe atribuir una voluntad legislativa que no corresponde a este alto tribunal.
Para una mayor certeza sobre la naturaleza excepcional cabe hacer referencia a la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, indica en su Fundamento Jurídico 5º que señala:
“Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar que el número 8º del artículo 92 del Código Civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (…)”
El cuarto párrafo del mismo apartado, refiriéndose a la custodia compartida determinada judicialmente sin consenso entre las partes, indica:
“Y en este último supuesto donde quiebra, en términos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (art. 117, 39 y 24 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (…)”.
Así pues, la custodia compartida impuesta no debería otorgarse de no concurrir la existencia previa de corresponsabilidad durante la convivencia entre ambos progenitores y la acreditación de que esta es la única forma de garantizar el interés de los menores (excepcionalidad)
La custodia compartida, sea consensual o fruto de un procedimiento contencioso, sólo tiene dos variables, bien los progenitores se alternan periodos cortos de tiempo de residir en el domicilio único de los y las hijas o, las y los hijos viven en dos domicilios, alternando de forma permanente durante toda su minoría de edad, y durante su mayoría de edad si dependen económicamente de sus progenitores. Ninguna de las dos soluciones es óptima, la primera dificulta que los progenitores establezcan una convivencia con otra persona, la segunda tiene el riesgo de que los y las hijas tengan consideración de “cosa” que se puede trasladar de un sitio a otro.
La preferencia de la custodia compartida en caso de discrepancia entre los progenitores puede plantear un problema de igualdad ante la ley, ya que en determinados casos la resolución judicial de custodia compartida puede ser de imposible cumplimiento, por causa económica.
El acuerdo mutuo permite que los progenitores puedan pactar la proximidad de los domicilios donde vivan los hijos e hijas, la elección del colegio equidistante de ambos domicilios, el centro sanitario de atención a los y las hijas, etc.
Con todo, la custodia compartida en abstracto, tiene una limitación cual es la capacidad económica de los progenitores, ya que no todos los progenitores pueden permitirse ejercer una custodia compartida, como ya se ha señalado anteriormente exige bien duplicidad de viviendas de cada progenitor o residir en domicilios próximos para evitar perjuicios a los hijos e hijas; además hay que tener en cuenta los gastos que voluntaria o involuntariamente se duplican al residir los hijos e hijas en dos viviendas. La preferencia de la custodia compartida en caso de discrepancia entre los progenitores puede plantear un problema de igualdad ante la ley, ya que en determinados casos la resolución judicial de custodia compartida puede ser de imposible cumplimiento, por causa económica.
Dentro del ámbito de la situación de hecho, quedan por señalar varias cuestiones, asimismo significativas:
– Los y las hijos e hijas son los grandes damnificados de la custodia compartida impuesta. Es imposible obligar a los progenitores a negociar permanentemente como educar a los hijos e hijas, y en este caso son los menores los que median entre ambos progenitores para mantener la paz familiar. Si se descargara del peso ideológico la custodia compartida se podría observar como la exigencia que se hace a los menores de convivir alternativamente con personas que no son capaces de dialogar entre si, ni configurar un modelo educativo común, vulnera el principio constitucional del interés del menor.
– El segundo aspecto a considerar es cómo afecta a los y las menores, en periodo de formación de conciencia y aprendizaje de conocimientos, la disociación permanente en el modelo socializador: alimentación, higiene, estudios, organización de los tiempos, forma de vestir, actividades lúdicas, etc.
– En países como Francia, que desde hace años se venia acordando la custodia compartida aún en el caso de que no hubiera acuerdo entre los progenitores, se ha vuelto al sistema anterior de custodia a uno de los progenitores y comunicación y visitas al otro, básicamente, porque se ha detectado problemas de concentración y ubicación espacio-temporal en los y las menores que se han visto sometidos a una custodia compartida impuesta al otro progenitor.
– Finalmente otra cuestión no baladí es ¿Cómo queda garantizado el derecho a la libre circulación del progenitor que se ve inmerso en una custodia compartida impuesta? ¿Ha de renunciar a la custodia de los y las hijas en el supuesto de que quiera cambiar de residencia?
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha variado desde la posición inicial, que consideraba la custodia compartida impuesta una excepción hasta llegar al punto de considerarla preferente.
¿Cuáles eran los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia para el otorgamiento de la custodia compartida, solicitada por uno sólo de los progenitores?
- En primer lugar que esta sea la medida mas idónea para la protección del interés del menor.
- Que haya un informe del Ministerio público, si bien no es vinculante para el juzgador.
- Que sean oídos los y las menores, cuando tengan suficiente juicio.
- Que existan informes de los equipos técnicos sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y régimen de custodia.
- El/la juez/a debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los progenitores mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda atendiendo principalmente a los siguientes criterios”:
- Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
- Los deseos manifestados por los menores competentes el número de hijos.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar acuerdos adoptados por los progenitores.
- La ubicación de sus respectivos domicilios horarios y actividades de unos y otros el resultado de los informes exigidos legalmente.
- Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Hasta el 29 de abril de 2013 los criterios en los que descansaba la custodia compartida estaban centrados en datos objetivos, como es de ver, a partir de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 257/2013 que declara como Doctrina Jurisprudencial:
“…que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el numero de hijos; el cumplimento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica sea mas compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible i en tanto en cuanto lo sea”.
La sentencia de la misma Sala núm. 495/2013, de 19 de Julio, del mismo ponente, va más allá e indica:
“Siempre que se den los requisitos se ha de adoptar la guarda y custodia compartida porque esta es la mejor manera de proteger al menor.
(…)
Aproximar un modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que sin duda, parece mas beneficioso para ellos…”.
En igual línea jurisprudencial las Sentencias núm. 758/2013, de 25 de noviembre y 762/2013, de 17 de diciembre.
Estas sentencias incorporan tres premisas muy importantes, a saber:
a) No se considera una medida excepcional el otorgamiento de la custodia compartida a petición de un solo cónyuge.
b) Se amplían los sujetos que pueden solicitar la custodia compartida al Ministerio Fiscal, incluso en el supuesto de que ninguno de los progenitores lo solicite.
c) Se invierte la carga de la prueba, y en lugar de datos objetivos que permitan la medida excepcional, se establece que lo que hay que acreditar es que la custodia compartida es perjudicial para el o la menor.
Respecto a la no consideración de medida excepcional lo previsto en el artículo 92.8 quien suscribe considera que es contrario a la Constitución, a la referida Sentencia del Tribunal Constitucional y que vulnera el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que obliga a todo los jueces y tribunales a interpretar las Normas conforme a la Constitución y a las sentencias del Tribunal Constitucional.
En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, si el legislador hubiera querido que pudiera instar la custodia compartida lo hubiera hecho constar expresamente, sesgar a los progenitores que tienen exlege los deberes inherentes a la patria potestad, obligándoles a una medida que ninguno de ellos ha solicitado, no hace sino judicializar todavía mas la vida de los y las menores.
Y en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, es evidente tener que acreditar que la custodia compartida es perjudicial para el menor, además de que en algunas ocasiones se estará ante la prueba diabólica (acreditar que quien solicita la guarda y custodia compartida es un mal padre o mala madre, dicho textualmente), en los otros supuestos no cumple con lo prescrito en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto, y a tenor de este artículo, la carga de la prueba del actor es acreditar la certeza de los hechos, pero si ya opera una presunción de que la custodia compartida impuesta es buena para el o la menor, el actor no tendrá que acreditar nada, sino que quien tendrá que acreditar la característica negativa será quien se oponga a la misma.
Esta Jurisprudencia contradice tanto el derecho sustantivo (articulo 92.8 CC como el derecho adjetivo 217 LEC y ss)
Ya con anterioridad el Tribunal Supremo ya estableció de facto la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de privación de la patria potestad cuando quien la solicitaba era la madre, puesto que había que demostrar que la continuidad de la patria potestad suponía un perjuicio para el menor4.
La proliferación de legislaciones autonómicas sobre la custodia compartida basadas en el artículo 149.1.8º de la Constitución Española5 ha supuesto un cambio cualitativo y cuantitativo respecto de la interpretación del principio constitucional del interés del menor, ha habido un desplazamiento legislativo y jurisprudencial en pro del interés de los progenitores.
Por norma las Audiencias Provinciales siguen la Doctrina del Tribunal Supremo o en su caso de los Tribunales Superiores de Justicia donde se ha legislado (Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana, entre otras)
A modo de conclusión, se ha legislado y establecido una Jurisprudencia sobre una ficta situación: que a pesar de la crisis de los progenitores nada ha cambiado, y por tanto, aún en el supuesto de la inexistencia de relaciones entre ambos progenitores o la constatación de que uno de ellos no se corresponsabilizó del cuidado y educación de los y las hijas constante convivencia, se otorga la custodia compartida sin la voluntad de una de las partes, experimentando con los menores y obligándoles en mucha ocasiones ejercer mediación entre el padre y la madre.
A la hora de establecer la custodia compartida impuesta, no se individualizan las necesidades y características del menor
A la hora de establecer la custodia compartida impuesta, no se individualizan las necesidades y características del menor, sino que operan las presunciones de que ambos progenitores tendrán una actitud ideal (no real), aún en el caso de que haya habido una dejación de funciones inherentes a la patria potestad, lo que es una clara violación del principio del interés del menor.
Podría plantearse una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 24 con relación al 117 de la Constitución al no respetar el Tribunal Supremo ni la referida sentencia del Tribunal Constitucional, ni el derecho adjetivo en cuanto a la carga de la prueba, además de dejar sin eficacia el principio de interés del menor.
El transfondo no explicitado en ningún momento de este cambio jurisprudencial podría tener una naturaleza económico-patrimonial, dejar de abonar las pensiones alimenticias y que el uso de la vivienda no esté condicionado al otorgamiento de la guarda y custodia.
La expresión de custodia compartida es como la de las participaciones preferentes, tienen un nombre que invita a confiar. La custodia compartida entre ambos progenitores es una situación ideal que todo el mundo quisiera para sí y destinada a aquellos que la llevan a la práctica previo a la crisis de pareja. Las participaciones preferentes, aunque parece que al ser llamadas preferentes están en posición ventajosa respecto de otras participaciones de capital, sólo quien tiene conocimientos financieros previos a la contratación de este tipo de depósito a perpetuidad puede beneficiarse de ellos, en otros supuestos ha significado la ruina y la perdida de muchos ahorradores. La custodia compartida impuesta puede significar la pérdida del talento y potencial de los y las menores cuando ambos progenitores no han sido capaces de llegar a un acuerdo sobre la misma.
Publicado originalmente en Themis, revista jurídica de igualdad de género, número 14.
