El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha incluido la prestaciones social por maternidad y paternidad para las personas que hayan accedido a tener hijos por alquiler de viente o «gestación por sustitución».
Lo hace tras la sentencia del pasado octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que reconocía por primera vez como «derecho» que las personas que registran hijos de vientres de alquiler puedan cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social. Estas personas, podrán acogerse al mes de baja paternal ampliada por el Gobierno y a las 16 semanas que corresponden a la madre desde el 1 de enero.
La medida es controvertida ya que los votos particulares han dejado clara la contradicción del Tribunal al otorgar derecho a la prestación de maternidad cuando «no se puede reconocer a la madre que ha alquilado ya que no tiene esa condición con arreglo a la ley española».
Los votos discrepares ponen de relieve lo que es incongruente al reconocer ese derecho a una mujer que no puede ser reconocida como madre, pues la filiación, por imperativo legal, corresponde a la mujer que gestó y parió al niño.
Uno de los votos particulares indica que «no valen consideraciones de equidad, pues el artículo 3.2 del Código Civil no permite acudir a ellas cuando existe una prohibición legal, ni a la realidad social que nos muestra que en los países de nuestro entorno no se acepta la maternidad por subrogación precisamente para evitar que las mujeres de países pobres sean objeto de este tipo de comercio, que ha sido calificado como «mercantilización del proceso reproductivo» y como «turismo procreativo o reproductivo» desde distintos sectores doctrinales».
En este mismo sentido se profundiza cuando indica que en la legislacion española con relación a los viuentres de alquiler «no existe una laguna legal, sino una prohibición expresa para que esos hechos no produzcan efectos, y por lo que se refiere a la protección del menor baste con reiterar lo dicho en el voto particular con el que concurre este y las razones que da en supuesto parecido la Sala 1ª de este Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 2014 (R. 245/2012 ), máxime cuando la protección del menor se alcanza dándole una familia y las prestaciones en nuestro ordenamiento jurídico se consiguen acudiendo a otras instituciones, como la adopción y el acogimiento, que producen efectos similares en cuanto a la protección del menor, sin necesidad de violentar la legalidad, ni en aras al principio de igualdad porque, como ha señalado el TC en su sentencia 203/2015, de 5 de octubre , que reitera la doctrina de su sentencia 181/2003 «tampoco tiene sentido alguno detenerse, ahora desde el prisma trato ante situaciones iguales que pudiera merecer un examen conforme a la referida doctrina».
Las consideraciones de algunos de los magistrados del Supremo recuerdan que «en el caso que nos ocupa resulta que, como en España el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho, aunque no medie precio, lo que comporta que la filiación actora materna la determine el parto, la actora para burlar esa prohibición ha ido a un país donde se permite la gestación por sustitución y conseguido un hijo de una madre de alquiler.»
Segun estas consideraciones, quien alquila vientres en terceros paises «al obrar de esa manera» lo hace «en fraude de ley y en perjuicio de tercero que pueda impugnar la validez de la inscripción registral y la filiación por contraria al orden público español»
El ponente critica que se de » por buena la inscripción sin fundar esa decisión» y crituica que la mayoría del Tribunal haya violado «el principio de tutela judicial efectiva que obliga a los tribunales a fundar sus decisiones, pues omitió resolver si de un acto nulo de pleno derecho ( art. 10 de la Ley 14/2006 ) pudo nacer el derecho a una prestación de la Seguridad Social .
Por otro lado el reconocimiento en el registro queda también cuestionado ya que esas decisiones registrales son «incondicionadas, sin matices, y empleando para ello el argumento («inefable», según algún cualificado» sector doctrinal) del «interés superior del menor», sacándolo del contexto en el ha sido entendido por las sentencias del TEDH que cita la decisión mayoritaria».
De «extravagante», califica que la decisión mayoritaria del Tribunal , otorgue fuerza ejecutiva, a efectos prestacionales de la Seguridad Social española, a una sentencia extracomunitaria, dictada por la Corte Suprema de Californiaque es «manifiestamente contrario al orden público» español.
Se critica tambien que la sentencia del Suprermo olvide «lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley
8/1957, del Registro Civil , donde se establece que «la inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito», filiación que en el presente caso no se puede reconocer en favor de quien figura como madre porque consta que el hijo inscrito no era de ella, sino de una madre de alquiler que fue quien debió figurar como tal en la inscripción».
