No parece tarea fácil sostener una defensa como la que viene necesitando Juana Rivas, sobre todo si se sabe lo que, por ejemplo, se dice en el artículo publicado en Tribuna Feminista, firmado por la asesora jurídica del centro de la mujer de Maracena. [1].
Difícil defensa, frente a la que, en el informe explicativo del Convenio de la Haya se aconseja que “dado el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica.”
El delito por el que se ha condenado a Juana está tipificado en el artículo 225.bis incluido por la ley 9/2002.[2] Este delito regula lo que vamos a llamar, si se nos permite, los efectos penales del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980” esto es, los efectos penales de un Convenio de Derecho internacional privado sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores”.
La conferencia de la Haya es un organismo de Derecho Internacional Privado, que según se dice en el Estatuto: tiene por objeto trabajar en la unificación progresiva de las normas de Derecho internacional privado. Así, por ejemplo, en caso de accidente de circulación, se acordó el Convenio sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera estableciendo que la ley aplicable será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, salvo excepciones previstas en el Convenio.
Pues bien, ante la problemática que planteaban los conocidos en medios de comunicación como “secuestros parentales”, la Conferencia confió la elaboración del Convenio a su Primera Comisión. Se dice en la web oficial se dice:
es un tratado multilateral que busca proteger a los niños de los efectos nocivos de la sustracción y detención ilícitas en el hogar, por un procedimiento que permita su rápido retorno y garantice la protección de los derechos de visita.
Se supone que con este Convenio se habría de lograr la finalidad del mismo: el rápido retorno del menor. Sin embargo, a la vista de que el número de “secuestros parentales” iba en aumento, se pensó que, para reducirlo era preciso contar con la prevención del delito y así se hizo saber a los Estados. En España, en 1999, el Defensor del Pueblo, recomendó la inclusión en el Código Penal de “un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro. Esto facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradición (recomendación número 66/99 de 17 de noviembre).”
El Parlamento acogió la recomendación y se reguló el artículo 225 bis por LO 9/2002. El informe de la ponencia al unificar las dos propuestas legislativas dice que el número 225 bis, regula ” de conformidad con el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980.
El auto de la Sala Segunda con fecha 2 de febrero de 2012, dice que el delito de sustracción de menores del art. 225 bis del C. Penal es una figura de derecho internacional estableciendo las Convenciones, en especial el XXVIII Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08. La STS 1403/2021 recoge jurisprudencia del TEDH que declara que el Estado español violó el Convenio pues a pesar de haber tipificado el delito del artículo 225bis, omitió “desplegar los esfuerzos adecuados para hacer respetar el derecho a la restitución del hijo y el de éste a volver con su madre.
Parece evidente que los aspectos civiles de CHHC tienen efectos penales, dicho de otro modo, los ilícitos civiles de derecho privado son tipificados como delito y por lo tanto son ilícitos penales.
En el trasfondo de este delito toma cuerpo un error. Se condena por haber trasladado a los hijos sin consentimiento del padre, por no haber llegado a un acuerdo. Se olvida que si media violencia de género no es posible acordar nada porque el maltratador usa la violencia física y/o la amenaza el miedo y la intimidación para imponer sus deseos. Y además ese uso de la violencia en grado de coacción o amenaza forma parte del ciclo de la violencia. Así que si se alega violencia, téngase en cuenta que es anti-hermenéutica, que la interpretación paraliza la violencia así como ésta paraliza la interpretación, Pero la violencia es cerril y obstinada, es anti pensamiento. [3]
La violencia que se ejerce sobre las mujeres por quienes no ha mucho tiempo, tenían la autoridad marital es difícil de demostrar si no se sabe mirar desde la perspectiva de género[4]:
Se contempla, por tanto, la posición peculiar de la mujer casada en la sociedad conyugal, en la que, por exigencias de la unidad matrimonial, existe una potestad de dirección, que la naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido, dentro de un régimen en el que se recoge fielmente el sentido de la tradición católica que ha inspirado siempre y debe inspirar en lo sucesivo las relaciones entre los cónyuges.
Naturaleza, Religión e Historia y tradición católica, un amasijo de normas ordenaban la peculiar posición de la mujer casada en la unidad matrimonial. [5]
Hay una violencia psicológica, que como tal no consiste en un acto de agresión física, de acometimiento, sino en un proceso psicológico de violencia, que se caracteriza por su progresión de manera que, con la misma o menos intensidad, se causa cada vez más daño. De tal violencia como no hay acometimiento físico, no hay signos o indicios o “huellas” de tales agresiones. Una vez más el quid está en quien ejerce esa violencia y en la justificación social e incluso atipicidad de la conducta, Nos referimos a conductas como las que recoge Amelia Valcárcel en “rebeldes”:
llevar la contraria, vestir contra las indicaciones clericales y fumar se convirtieron en la práctica casi obligada y sistemática del reto a lo inculcado. Eran todas conductas tentativas, sin soporte y, por lo tanto, peligrosas realmente. Quiero con esto indicar que, siendo tan rígidas las normas, salirse de ellas era muy fácil, casi impremeditado. Y, por lo mismo, las sanciones podían ser desmedidas respecto de las intenciones de la desviante (…) resultado desatar las iras familiares y colegiales, sino también verse expuestas a insultos, procacidades o situaciones indeseadas. Andar por la calle era, para las díscolas, un martirio que sobrellevaban en aras de su libertad individual. En aquella España profundamente hirsuta, bastantes mujeres jóvenes soportaron en sus adolescentes hombros el peso del cambio de modales. Rebeldes. Valcárcel.
En aquella España y en la de 2018 en que un Juez en sentencia 51/2018, califica de incidente, los hechos probados en 2009 por el juzgado Penal 2 de Granada en sentencia (F 1780) de 26 de mayo, que condenó por delito de malos tratos a Arcuri al estimar probado que:
Estando este, junto al hijo común de 3 años, en el domicilio familiar de Granada, a las 05,30 horas del 7 de mayo de 2009, llegó María Cristina y él le pidió explicaciones acerca de donde había estado toda la noche, lo que motivó una discusión entre ambos, en el curso de la cual, él golpeó a María Cristina “
¿Cuantas personas piensan que no son horas para que una mujer, con un hijo de 3 años ande por ahí? y ¿Cuántas piensan que la pareja de Juana, que está con su hijo de 3 años, tiene derecho a pedirle explicaciones y “meterla en cintura”.?
Cada vez que Juana alega en su defensa que hay una sentencia que condena a Arcuri por malos tratos, tantas veces se condena a Juana por “los hechos probados” andar por la calle?
Juana, todas las Juanas llevan sobre sus hombros el peso del patriarcado en la esfera privada y el peso de su invisibilidad en la esfera pública donde se ejerce la defensa.
Juana está cumpliendo condena por haber cometido unos hechos que el informe explicativo, asegura que está muy lejos de los problemas propios del derecho penal [6] Por eso, sigue diciendo se ha evitado utilizar en el texto del Convenio términos que puedan tener un significado equívoco. El uso del término “sustracción” en el título del Convenio, se debe a su uso habitual en los medios de comunicación y a su resonancia en la opinión pública. No obstante, para evitar cualquier equívoco, se insiste en sólo tiene por objeto regular los “aspectos civiles” del fenómeno en cuestión. [7]
En el Informe Explicativo de Elisa Perez Vera (párrafo 34)[8] se dice
» En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo
unánime del fenómeno de los traslados ilícitos … consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos – las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la secuestrador jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado.»
Unos hechos tipificados como delito de secuestro que no es tal secuestro, que están muy lejos del derecho penal, y a los que no hay que reconocerles ninguna consecuencia jurídica, para lo que es preciso que los Estados firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica . Este es el interés que realmente quieren proteger , una comunidad jurídica cohesionada sobre la práctica universal del retorno inmediato del menor, que no admite excepciones `para que no se derrumbe ese edificio convencional. Porque una única comunidad jurídica
La ejecución de sentencia.
La sentencia condena a la pena de prisión y a la de privación de la patria potestad por seis años. El articulo 225.bis establece la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. La polémica doctrinal en torno a la aplicación del derecho material civil en el orden jurisdiccional penal puede consultarse en bibliografía de este libro.
De la Rosa Cortina[9] dice al respecto que:
debiera reflexionarse sobre la procedencia de la previsión de esta pena respecto del tipo de sustracción, teniendo en cuenta precisamente que estos delitos hunden sus raíces en el derecho de los menores reconocido en la CDN de relacionarse con ambos progenitores, derecho que quedará cercenado con la imposición de la pena prevista.
En todo caso, en su opinión no deberá nunca equipararse esta pena con la sanción civil de la privación de patria potestad, pues sus efectos no son tan radicales.
De modo que en el orden civil, la competencia para conocer del fondo del asunto corresponde a los Juzgados del lugar de la última residencia de los menores antes del traslado o retención ilícita, lo que conlleva que se aplicará la ley material de Italia.
España no puede entrar al fondo del asunto en ninguno de los órdenes judiciales. Pero hete aquí para condenar en vía penal, art.23 LOPJ por mor del reproche jurídico-penal, se puede decretar la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Y se puede ejecutar si por tal entendemos practicar las notificaciones e inscripciones procedentes
A mayores resulta que se dictó sentencia en Italia que, conforme a su derecho material, establecías un régimen el affidamento esclusivo y la collocazione de los dos hijos de la pareja, no priva a la madre del ejercicio de la responsabilità genitoriale, estableciendo un régimen de visitas y una pensión de alimentos y contribución de gastos. Ante esta contradicción de dos sentencias, una de las mejores respuestas:[10]
Sin embargo, en Italia en tanto que el RBII bis les otorgaba competencia, dictaron una sentencia, en la que, si bien atribuye al padre el affidamento esclusivo y la collocazione de los dos hijos de la pareja, no priva a la madre del ejercicio de la responsabilità genitoriale.
Existen, por tanto, dos sentencias contradictorias, una española, dictada en el orden penal, y otra italiana, proveniente de un juzgado de familia. Ante esta tesitura, el Profesor Javier Carrascosa ha manifestado a esta autora, en conversación habida el día 13-12-2019, que el art.225 bis CP pudiera ser contrario al Derecho de la Unión Europea.
Imposible ejecución. SALOMONA.-Por nuestra parte planteamos que estamos ante un supuesto que ni siquiera Salomón hubiera podido imaginar que, la única solución, fuese partir en dos a la madre, de forma que una mitad de Juana estuviese privada de patria potestad y la otra mitad estuviese cumpliendo la sentencia italiana. Salomona, propondría partir en dos pedazos las sentencias, tras la revisión de las mismas y echar cuentas… en esta sustracción quien es el minuendo? Y el sustraendo? ¿Y si es con llevadas? La sentencia es de imposible ejecución en sus propios términos, regulada en el artículo 18 de la LOPJ. La imposibilidad legal o material habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada. El TC, en su sentencia 153/1992, de 19 de octubre (FJ 4):[11]
Ahora bien, esa imposibilidad de dar cumplimiento a la Sentencia en sus propios términos no implica, al menos en las Sentencias condenatorias, la ausencia de toda otra medida ejecutiva, de modo que baste la mera constatación de la imposibilidad de acordar el cumplimiento estricto de los mandatos que ella contiene para entender satisfecha la tutela judicial efectiva, siendo preciso que, en tales supuestos, se acuda a la adopción de otros medios de ejecución sustitutorios o subsidiarios que el ordenamiento ofrece, pues, en caso contrario, las decisiones judiciales quedarían convertidas en meras declaraciones de intenciones, y la parte que ha obtenido una Sentencia favorable se encontraría en idéntica posición que antes de obtener dicho pronunciamiento».
El principio de proporcionalidad expresa una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo.
Consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será necesario peguntarse si la medida es necesaria, si cabe en una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso, si la misma resulta mas favorable a esfera de libertad del administrado La regla de la proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas. [12]
[1] https://tribunafeminista.elplural.com/2017/05/victimas-de-violencia-de-genero-y-sustraccion-internacional-de-menores/ Francisca Granados Gámez Directora de Igualdad del Ayuntamiento de Maracena y Asesora Jurídica del Centro Municipal de la Mujer. Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Granada.
[2] Modificado por ley 2021
[3] (Amorós, 2005)
[4] modificación del Código civil de 1958 que no llegó a derogar la autoridad marital, y en cuya exposición de motivos se dice “…”
[5] que según el diccionario https://dpej.rae.es/lema/buen-padre-de-familia criterio moral que se usa para valorar diversas conductas en defecto de otras reglas mas especificas
[6] en lo que se refiere tanto a las relaciones entre “secuestrador” y “menor” como a las intenciones del primero, está muy lejos de los problemas propios del derecho penal.
[7] Si a lo largo de este Informe utilizamos de vez en cuando términos como «sustracción» o «secuestrador», tal como, por lo demás, aparecen en el formulario modelo, es porque permiten a veces una redacción más fácil; en cualquier caso, habrá que entenderlos con todos los matices que su aplicación comporta al problema específico al que se refiere.
[8] https://www.hcch.net/es/publications-and-studies/details4/?pid=2779
[9] (de La Rosa Cortina, 2017)
[10] (Martínez Calvo & Sánchez Cano, 2020)
[11] (Cubillo López, 2018)
[12] (González- Cuéllar Serrano , 1990)
